O AVISO PRÉVIO PROPROCIONAL – MINHA OPINIÃO SOBRE RECENTE NOTÍCIA SOBRE JULGAMENTO EM CURSO NO STF E COMENTÁRIO DO LEITOR CARLOS CLETO

Aos leitores não advogados ou do meio jurídico, peço desculpas pelo post abaixo, mas pela relevância do tema, resolvi repercuti-lo aqui no Defesa, já que a advocacia e o direito do trabalho são também temas, ao lado da política, deste Blog.

Pois bem, o STF, conforme notícia abaixo, admitiu a hipótese de implementar, por mandando de injunção o aviso prévio proporcional. ( Mandado de Injução é um instrumento juridico, um tipo de ação judicial, que permite seja adotada pelo judiciário, uma definição acerca de um determinado tema, quando o Congresso Nacional deixa de regulamentar, por meio de lei, direitos estabelecidos na Constituição Federal e que dependem da regulamentação não realizada).

O Aviso-prévio proporcional é um destes direitos, vez que a constituição garante que ele seja no mínimo de 30 dias, devendo ser observado o tempo de casa de cada trabalhador. Vejam o artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal. Ele diz ser direitos dos trabalhadores no Brasil o “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”.

Não está claro, ainda, qual será a posição final do Supremo, se vai apenas dar um “puxão de orelhas” no congresso, se vai implementar sua decisão apenas para os quatro casos que chegaram ao STF ou se essa decisão terá efeito geral.

O interessante é que, mesmo na hipótese do STF (o que parece não vai acontecer) adotar a posição de apenas uma advertência, está aberta aos trabalhadores, por meio de ações trabalhistas individuais, a possibilidade de passar a requerer o aviso-prévio proporcional, vez que como está em moda a tal disciplina judiciária (obrigação dos juízes observarem as decisões do STF). Nós advogados trabalhistas, podemos, desde já, utilizar a decisão em comento e seus fundamentos em nossas Iniciais.

Por um outro lado, como o Defesa é bem visitado por sindicalistas ou ativistas do movimento sindical, outra opinião: entendo que os sindicatos e suas centrais deveriam pressionar pela um julgamento positivo dos mandados de injução sobre o tema ora em debate, pressionando o STF.

Abaixo trago um comentário (que também pode ser visto na seção de comentários da msg) do Carlos Cleto, advogado dos autores dos referidos mandados de injunção  e, ainda, publicação do STF acerca do julgamento em comento.

Adriano Espíndola Cavalheiro – Advogado Trabalhista e Responsável pelo Blog Defesa do Trabalhador

http://defesadotrabalhador.blogspot.com/

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Adriano,

Sou advogado desses trabalhadores que tiveram seus Mandados de Injunção julgados pelo STF, que foram ajuizados através do SINDICATO METABASE DE ITABIRA (Raimundo, Jonas e José Geraldo) e da ASSOCIAÇÃO DOS EMPREGADOS DA VALE EM SERGIPE (Luiz Vieira), e tenho acompanhado as repercussões do julgamento.

Desde a sessão do STF, já começaram a aparecer na mídia as manifestações do Patronato, em tom ad terrorem, afirmando que a tão tardia regulamentação daquele Direito Constitucional irá prejudicar suas margens de lucro. Apenas para exemplificar, temos : "O presidente da Confederação Nacional da Indústria (CNI), Robson Andrade, considera que qualquer adicional ao piso pago atualmente traria insegurança as negócios e aos próprios trabalhadores, uma vez que as empresas não se planejaram financeiramente para arcar com esse custo."

Isso não surpreende. Passam os tempos, ficam os hábitos.

Argumentos semelhantes já eram aventados pela vociferante oposição à Lei do Ventre Livre, prometendo a inevitável ruína da Lavoura Nacional caso fosse proibida a pecuária humana nas senzalas. E assim foi, a cada vez que algum direito foi garantido ao Trabalho.

Aqui, os fatos são simples : a) o Aviso Prévio Proporcional é um Direito previsto na Constituição Federal desde 05.10.1988; b) o Aviso Prévio Proporcional jamais foi regulamentado pelo Congresso Nacional; c) a Constituição Federal diz : "conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais". O Aviso Prévio Proporcional foi aprovado em 1988, contra a resistência indignada do "Centrão", que tentou eliminá-lo na votação final em plenário, mediante emenda supressiva de autoria do Deputado Nyder Barbosa (PMDB-ES), defendida em plenário pelo Deputado Luís Roberto Ponte (PMDB-RS), mas derrotada pelo expressivo placar de 311 x 76.

Assim, por expressiva votação (veja-se Diário da Assembléia Nacional Constituinte de 11 de agosto de 1988, fls. 12.521 a 12.524, o Aviso Prévio Proporcional restou incorporado ao Rol de Direitos do Trabalhador.

Trata-se de um Direito Justo e Necessário, em qualquer sociedade em que se pretenda dar um mínimo de Dignidade ao Trabalho e ao Trabalhador.

O mais antigo daqueles meus quatro clientes, o José Geraldo, é empregado especializadíssimo, que passou trinta anos de sua vida trabalhando nas Minas de Itabira (Cauê e Conceição), e que um dia, em 2009, foi posto na rua por conta da "crise" inventada pelo senhor Roger Agnelli, pretexto de que a VALE S/A se "valeu" para despedir os empregados mais velhos, que ganhavam salários mais elevados. Aí, com 30 anos de casa e 50 anos de idade, o Zé Geraldo de repente foi lançado ao desamparo, sem saber por onde começar, para reconstruir sua vida...

Eles - e milhões de brasileiros - são vítimas da OMISSÃO DELIBERADA do Congresso Nacional, que ao longo de mais de 22 anos, jamais se dispôs a regulamentar o Aviso Prévio Proporcional, que seria exatamente o instituto fundamental para impedir que trabalhadores antigos sofressem as desditas que referi acima. Trata-se só e somente só de fazer cumprir um dispositivo (o Inciso XXI do Artigo 7º) da Constituição Federal que está até hoje "esquecido" pelo Congresso Nacional.

Aliás, esses esquecimentos são sempre "oportunos"... Jamais se cuidou de regulamentar a "relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa", o "crime de retenção salarial", o "adicional de remuneração para atividades penosas", a "proteção em face da automação". Tampouco jamais foi regulamentado o "Imposto sobre Grandes Fortunas"...

É para isso que serve o Mandado de Injunção : para viabilizar o exercício de um direito garantido pela Constituição mas lançado ao opróbio pela falta de regulamentação. E que seja assim, antes tarde do que nunca, como bem decidiu o Excelso Supremo Tribunal Federal, em votação unânime.

Por Carlos Cleto

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STF admite fixar aviso prévio proporcional ao tempo de serviço

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu, nesta quarta-feira, o julgamento de quatro Mandados de Injunção (MI) cujos autores reclamam o direito assegurado pelo artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal (CF), de “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. Os mandados foram impetrados diante da omissão do Congresso Nacional que, após a promulgação da CF de 1988, ainda não regulamentou o dispositivo.

O julgamento foi suspenso depois que o relator, ministro Gilmar Mendes, se pronunciou pela procedência das ações. Por sugestão do próprio relator, entretanto, o Plenário decidiu pela suspensão do julgamento para que se possa examinar a explicitação do direito pleiteado, nos casos concretos em exame. Dentre o manancial a ser pesquisado, há experiências de outros países, recomendações da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e, também, projetos em tramitação no Congresso Nacional, propondo a regulamentação do dispositivo constitucional.

Durante os debates em torno dos processos – os Mandados de Injunção 943, 1010, 1074 e 1090 -, os ministros observaram que a Suprema Corte deveria manter o avanço em relação a decisões anteriores de omissão legislativa, em que apenas advertiu o Congresso Nacional sobre a necessidade de regulamentar o respectivo dispositivo invocado, e adotar uma regra para o caso concreto, até mesmo para estimular o Poder Legislativo a votar uma lei regulamentadora.

Foram citados dois precedentes em que o STF, com base em parâmetros já existentes, estabeleceu regras para vigerem enquanto não houver regulamentação legislativa. O primeiro deles foi o MI 721, relatado pelo ministro Marco Aurélio. Diante da omissão legislativa relativa ao parágrafo 4º do artigo 40 da CF, que confere o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade em trabalho insalubre, a Corte adotou como parâmetro, para a aposentadoria de uma trabalhadora que atuava em condições de insalubridade, o sistema do Regime Geral de Previdência Social (artigo 57 da Lei 8.213/1991), que dispõe sobre a aposentadoria especial na iniciativa privada.

No segundo caso, o MI 708, relatado pelo ministro Gilmar Mendes, a Suprema Corte solucionou a omissão legislativa quanto ao direito de greve no serviço público, determinando a aplicação das regras vigentes para o setor privado (Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989), no que couber, até regulamentação do dispositivo constitucional (artigo 37, inciso VII, da CF).

Propostas

No início dos debates, o ministro Luiz Fux apresentou propostas para uma solução concreta nos casos em discussão. Ele sugeriu a conjugação do dispositivo constitucional com o artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que admite a aplicação do direito comparado, quando da existência de lacuna legislativa.

Nesse sentido, ele citou que uma recomendação da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre a extinção da relação de trabalho sugere o direito a um aviso prévio razoável ou a uma indenização compensatória.

O ministro Luiz Fux relatou, neste contexto, experiências da Alemanha, Dinamarca e Suíça, onde o aviso prévio pode chegar a entre três e seis meses, dependendo da duração do contrato de trabalho e da idade do trabalhador; na Itália, pode chegar a quatro meses.

Já o ministro Marco Aurélio sugeriu que, além do direito a aviso prévio de 30 dias, sejam acrescentados 10 dias por ano. Assim, ao cabo de 30 anos - caso do autor do MI 943, demitido de seu emprego após 30 anos de serviço -, teria direito a 300 dias de aviso prévio, a serem por ele cumpridos, ou então indenizados.

O presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, sugeriu a indenização de um salário-mínimo a cada cinco anos, adicionalmente ao direito mínimo a 30 dias de aviso prévio. Por seu turno, o ministro Ricardo Lewandowski observou que há um projeto do senador Paulo Paim (PT-RS) em tramitação no Congresso Nacional.

Essas propostas, entretanto, esbarraram na objeção do ministro Marco Aurélio, segundo o qual elas não guardam a proporcionalidade prevista no artigo 7º, inciso XXI, da CF.

Parâmetros

Ao sugerir a suspensão dos debates para aprofundar os estudos sobre o tema, o ministro Gilmar Mendes observou que qualquer solução para os casos concretos hoje debatidos acabará se projetando para além deles. “As fórmulas aditivas passam também a ser objeto de questionamentos”, afirmou, ponderando que o Poder com legitimidade para regulamentar o assunto é o Congresso Nacional.

Fonte: Supremo Tribunal Federal - 27/06/2011

HOMOAFETIVIDADE: o voto do Ministro Carlos Ayres Britto do STF

Amigos e amigas,

Está em curso no Supremo Tribunal Federal importante julgamento sobre a equiparação da união homoafetiva estável à entidade familiar na ADI 4277 e ADPF 132.

Para aqueles que se interessarem, cliquem no link abaixo e baixem  o voto do Ministro Ayres Britto que votou favoravelmente ao tema.

Ainda não tive tempo para ler o voto inteiro, mas pelo que eu  li, asseguro que é de grande avanço social o seu conteúdo.

Adriano

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178787

PS: Sua primeira vez aqui? Passe a seguir o nosso blog, clique na coluna a direita abaixo.

SENTENÇA INÉDITA: JUIZ DO TRABALHO PROMOVE DIÁLOGO ENTRE AS LEIS PARA GARANTIR DIREITO DO TRABALHADOR

Grande parte dos nossos leitores sabem que este é um blog eclético. Traz política, mas também traz postagens jurídicas, outro campo da política.

Algum tempo atrás fiz duas postagens dando conta que o STF havia atacado, por meio de decisão que considero equivoca, mais uma vez, direitos dos trabalhadores. Uma destas postagens, era um norte apontado pelo Juiz do Trabalho e Professor, João Humberto Cesário.

Clique aqui para ver a primeira postagem e aqui para ver a outra,

Pois bem, diante de um caso concreto, o referido Juiz do Trabalho, apresenta tese jurídica capaz de garantir a responsabilidade do ente público pelos créditos trabalhistas, sem contrariar formalmente a decisão do STF.

Aos advogados, juízes, promotores, estudantes que freqüentam o blog, a sentença vale à pena ser lida e estudada.

Para tanto ela segue abaixo em sua integralidade:

Adriano Espíndola Cavalheiro

Em tempo: As prisões políticas que os 13 manifestantes do Rio sofreram foram revogadas. Todo o tipo de constrangimento os companheiros foram submetidos, inclusive, tortura psicológica manifestada na transferência para presídios mesmo ausente condenação e raspagem dos cabelos dos presos do sexo masculino, um dia após a prisão. Estou contactando o amigo Aderson do Rio de Janeiro, advogado dos companheiros, para tomar notícias. Certamente vamos interpor ação por danos morais, entre outras, caso. Em breve volto falar do assunto noutro post.

Abraços do Adriano

Abaixo a sentença do Professor João Humberto

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PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 23ª REGIÃO

7ª VARA DO TRABALHO DE CUIABÁ – MT

Aos vinte e um dias do mês de março do ano 2.011, às 14:29 horas, na7ª VARA FEDERAL DO TRABALHO DE CUIABÁ – MT, por determinação do Juiz JOÃO HUMBERTO CESÁRIO, foi aberta a sessão de julgamento relativa ao processo nº 0151200-23.2010.5.23.0007, no qual contendemANICETO PEREIRA DA SILVA (REQUERENTE), MFR CONSTRUÇÕES CIVIS LTDA (1º REQUERIDO) e ESTADO DE MATO GROSSO (2º REQUERIDO). Observada a praxe, o processo foi submetido a julgamento, sendo prolatada a seguinte sentença.

I - RELATÓRIO

ANICETO PEREIRA DA SILVA (REQUERENTE) ajuizou a presente Ação Trabalhista em face de MFR CONSTRUÇÕES CIVIS LTDA (1º REQUERIDO) e ESTADO DE MATO GROSSO (2º REQUERIDO).

Formulou, face aos fatos e fundamentos expendidos, os pedidos elencados no libelo. Colacionou documentos.

Regularmente citado (fls. 40), o 1º requerido não compareceu à audiência, pelo que a sua revelia foi decretada (fls. 41).

Igualmente citado, o 2º requerido compareceu à audiência, na qual apresentou resposta oral na forma de contestação, cingindo-se a aviventar matéria de direito, arrimada, primordialmente, nos fundamentos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 (fls. 41).

Encerrada a instrução processual sem a produção de prova oral (fls. 41).

Este, no que importa, o relatório.

Cuidadosamente vistos e examinados, decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO

MÉRITO

1- REVELIA DO 1º REQUERIDO: NÃO INCIDÊNCIA DA CONFISSÃO FICTA

Ainda na primeira sessão da audiência, como já visto no relatório, considerei o 1º requerido revel (inteligência conjugada dos artigos 844 da CLT e 319 do CPC).

No episódio vertido, contudo, a revelia não induz ao seu efeito comum de reputarem-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor na petição inicial, na medida em que um dos litisconsortes passivos apresentou resposta (artigo 320, I, do CPC).

2- INÉRCIA DO SEGUNDO REQUERIDO: AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FATOS

Como já explicitado no relatório, o 2º requerido, quando da veiculação da sua contestação, limitou-se a aviar matéria de direito, calcada, fundamentalmente, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 (fls. 41).

Ao agir de tal modo, com efeito, não se desvencilhou do ônus da impugnação especificada dos fatos (artigo 302 do CPC).

De tal arte, uma vez somada as suas limitações defensivas à contumácia contestatória do 1º requerido (que como já visto é revel), não posso chegar a presunção diversa, a não ser a de considerar como verdadeiros - por incontroversos - todos os fatos articulados na petição inicial, já que no episódio à balha não enxergo como presentes quaisquer das possibilidades elidentes elencadas nos incisos I, II e III do artigo 302 do CPC.

Combato, desde já, qualquer assertiva no sentido que haveria que incidir à espécie o inciso I do artigo 302 do CPC, sob o infundado argumento de que em sendo o direito da Fazenda Pública indisponível, não seria possível operar-se a seu respeito a confissão (artigo 351 do CPC c/c artigo 302, I, do CPC).

Há de se notar, a propósito, que a Orientação Jurisprudencial nº 152 da SDI-1 do TST estabelece que no Processo do Trabalho a Pessoa Jurídica de Direito Público sujeita-se à revelia.

É bem verdade que o aludido verbete não chega a ser demasiado esclarecedor, pois a Fazenda Pública também pode ser revel no Processo Civil.

A questão primordial para o desate do imbróglio, assim, é a de saber se da revelia do Estado deflui o efeito da confissão ficta (ao contrário do que ocorre no Processo Civil), já que se a resposta for afirmativa, o artigo 302, I, do CPC não será capaz de socorrer o 2º requerido.

Relativamente ao tema, tive a oportunidade de manifestar-se no meu livro Provas e Recursos no Processo do Trabalho, fazendo-o nos seguintes termos:

A questão é das mais polêmicas. A celeuma possui origem no artigo 841 do Código Civil, a dizer que “só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação”. Assim é que a confissão, rendendo ensejo, a bem da verdade, à disposição de direitos, equivaleria, em última razão, quando protagonizada pela Fazenda Pública, a uma transação incidente sobre direitos patrimoniais de caráter público, em nítida afronta à regra do artigo 841 do codex. O antedito raciocínio é reforçado, ademais, pela dicção do artigo 320, II, do CPC, a vaticinar que a revelia não induz ao efeito da confissão ficta, quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis.

(...)

O Tribunal Superior do Trabalho, de seu lado, visando pôr cobro à discussão, editou a OJ nº 152 da SDI-1, vazada da seguinte forma: “Revelia. Pessoa Jurídica de Direito Público. Aplicável. Pessoa jurídica de direito público sujeita-se à revelia prevista no artigo 844 da CLT.”

Com todo o respeito, o mencionado verbete quase nada explica. A questão central no debate não é a possibilidade da Fazenda Pública ser considerada revel. É óbvio que uma vez ausentes à audiência em que deveriam apresentar resposta, as pessoas jurídicas de direito público devem ser tomadas por revéis. A debate central, na verdade, é aquele alusivo aos efeitos gerados pela revelia. Pode, nesses casos, a Fazenda Pública ser considerada como fictamente confessa em relação à matéria fática?!

Em verdade o que o Tribunal Superior do Trabalho desejou, mas na prática não conseguiu com o seu verbete sumular, foi responder afirmativamente a aludida pergunta. Uma analise mais aprofundada dos seus julgados demonstra, que no entender do TST, uma vez ausente à audiência em que deveria apresentar resposta, a Fazenda Pública, além de revel, será considerada fictamente confessa quanto à matéria fática. Colaciono, a propósito, algumas ementas:

RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DIREITOS INDISPONÍVEIS. CONFISSÃO DO PREPOSTO. EFICÁCIA. Tratando-se a revelia de circunstância processual muito mais drástica no processo do trabalho, justamente em face dos seus efeitos relativamente ao julgamento antecipado da lide e a presunção de veracidade dos fatos articulados na inicial, a confissão real de aspecto fático pelo preposto da municipalidade, como no caso, não se constitui em óbice à eficácia deste meio de prova. Ao equiparar-se ao empregador comum contratando pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho, despe-se o órgão da administração pública do -jus imperii- que lhe é inerente nas relações sob o regime administrativo. Aplicação analógica da OJ nº 152 da SBDI-1 desta Corte. Recurso de revista não conhecido.

CONFISSÃO FICTA. ENTE PÚBLICO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. É entendimento pacífico nesta Corte que se aplica ao ente público que contrata empregados pelo regime da CLT a pena de confissão ficta, uma vez que, nessa hipótese, ele se equipara ao empregador comum. Recurso de revista não conhecido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO - CONFISSÃO FICTA - ENUNCIADOS Nº 333 E 126/TST O Tribunal Regional do Trabalho afirmou aplicável a pena de confissão às pessoas jurídicas de direito público, consoante Orientação Jurisprudencial nº 152 da SBDI/TST. Incidência do Enunciado nº 333/TST. Por outro lado, o reexame dos motivos que ensejaram a aplicação da pena encontra óbice à revisão no Enunciado n° 126 desta Corte. Agravo a que se nega provimento. (CESÁRIO, João Humberto. Provas e Recursos no Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010, p. 64, 65 e 66)

Vê-se, pois, que aquilo que o Tribunal Superior do Trabalho quis verdadeiramente dizer, consoante se extrai do escólio retro transcrito, é que a Fazenda Pública pode confessar - seja de maneira ficta ou real - no Processo Trabalho.

Não há espaço aqui, portanto, para a incidência do artigo 302, I, do CPC.

Em decorrência, tenho os fatos narrados na exordial como verdadeiros (vez que incontroversos), para considerar que o reclamante foi admitido pelo 1º requerido em 09.06.2008; exercia a função de pedreiro; recebia salário mensal de R$700,00; foi dispensado sem justa causa em 25.12.2008; não teve a sua CTPS anotada; não teve o seu FGTS depositado na constância do pacto laboral; não recebeu até a presente data as suas verbas rescisórias; não recebeu no ato da dispensa as guias do seguro desemprego; sempre trabalhou nas dependências e em benefício do 2º requerido.

3 – CONDENAÇÃO DO 1º REQUERIDO

Por corolário lógico de tudo o quanto antes foi alinhavado, passo a deliberar:

3.1 – Acolho o pedido de natureza cognitiva executiva lato sensu formulado pelo autor, para determinar que a Secretaria da Vara proceda à anotação da sua CTPS (artigo 39 da CLT, §§ 1o e 2o da CLT), para nela constar os seguintes dados funcionais: admissão em 09.06.2008; dispensa em 25.12.2008; salário mensal de R$700,00 e função de pedreiro.

3.2 – Acolho todos os pedidos de índole condenatória, para condenar o 1º requerido a pagar ao requerente, com correção monetária e juros de mora ex lege, no prazo de 15 dias contados do trânsito, sob as cominações do artigo 475-J do CPC, as seguintes verbas e valores: aviso prévio indenizado (R$700,00); 08/12 de 13º salário (R$466,66); 08/12 de férias + 1/3 (R$620,65); FGTS de todo o período trabalhado (R$365,86); multa de 40% do FGTS (R$146,34); multa do artigo 477 da CLT (R$700,00); incidência do percentual de 50%, previsto no artigo 467 da CLT, nas verbas rescisórias de sentido estivo – Aviso Prévio Indenizado, 13º salário proporcional; férias proporcionais + 1/3 e multa de 40% do FGTS (R$1.013,48).

3.3 – Acolho o pleito mandamental, para ordenar ao 1º requerido que entregue ao vindicante, no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado da presente, as guias CD/SD relativas ao seguro-desemprego, sob pena de, em não o fazendo, ou no caso de restar obstada a percepção do benefício por sua culpa exclusiva, converter-se, oportunamente, a obrigação de fazer ora determinada, em obrigação de indenizar as perdas e danos, ex vi dos artigos 927 do Código Civil e 633 do codex adjetivo comum.

4 – RESPONSABILIZAÇÃO DO 2º REQUERIDO

O requerente, na inicial, pugna pela responsabilização do 2º requerido, a fim de imprimir maiores garantias de satisfação ao seu crédito.

Na sua defesa, como já pontuado, o 2º réu, basicamente, asseverou que não seria o caso de responsabilizá-lo, em virtude do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no bojo da ADCnº 16, que, em síntese, confirmou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666-1993 (Lei de Licitações).

Uma vez delineada a celeuma em tela, passo a desafiar o repto que me foi lançado.

A decisão emanada do órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro - não mais importando se correta ou equivocada - merece todo o respeito e deve ser disciplinadamente cumprida, tendo em vista o seu efeito vinculante (artigo 102, § 2º, da CRFB).

Tal obviedade, entrementes, não exime o Magistrado da tarefa de compreendê-la adequadamente, de modo a encontrar o seu exato sentido, demarcando, de tal arte, os seus contornos, limites e possibilidades.

Assim é que para a desincumbência da tarefa que se me apresenta, acredito ser imprescindível, antes de tudo, transcrever as palavras do Ministro Cezar Peluso, digníssimo Presidente do Supremo Tribunal Federal, sobre a matéria.

Disse Sua Excelência ao comentar o decidido:

“Isso não impedirá o TST de reconhecer  responsabilidade, com base nos fatos de cada causa. O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público”.(Fonte: Sítio eletrônico do STF -www.stf.jus.br -, consultado em 12.12.2010, às 16:43 h, horário de Mato Grosso)

Consoante se percebe, o esclarecimento realizado pelo Presidente do STF, ao remeter o Juiz do Trabalho a outras normas além daquela prevista no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666-1993, abre margem, a mancheias, para o chamado diálogo das fontes jurídicas.

Sobre a teoria do diálogo das fontes, preconizada originalmente pelo jurista alemão Erik Jayme, e desenvolvida entre nós pelos professores Cláudia Lima Marques e Valerio de Oliveira Mazzuoli, tenho por bem em transcrever a preleção deste último (em parceria como Luiz Flávio Gomes), que muito embora tenha sido formatada com os olhos pousados na interação do Direito Internacional com o Direito Interno, calha justa para que se debate o nó em questão (feitas, naturalmente, as necessárias adaptações):

“Sabe-se que, historicamente (nos sistemas jurídicos da civil law), foi a positivação dos direitos e garantias fundamentais que conferiu segurança ao ser humano, sobretudo frente ao Estado. No Estado de Direito constitucional e internacional os direitos, liberdades e garantias acham-se contemplados em vários níveis: legal, constitucional e internacional.

Tornou-se inconcebível, destarte, estudar (e conhecer) unicamente o plano da legalidade, que só retrata uma parte do direito vigente e não resolve os problemas jurídicos de maneira satisfatória. Saber tudo que nos diz a legislação ordinária (sobre um determinado direito) é necessário (não há dúvida), mas atualmente é insuficiente. Especialmente no que se refere às normas de direitos humanos, considerando-se o princípio internacional pro homine, impõe-se ao intérprete e aplicador considerar todas as regras relacionadas com o direito que está em debate ou em consideração.” (MAZZUOLLI, Valerio de Oliveira & GOMES, Luiz Flávio. Direito Supraconstitucional: Do absolutismo ao Estado Constitucional e Humanista de Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 120)

Se me fosse permitido parafrasear os professores Valerio de Oliveira Mazzuoli e Luiz Flávio Gomes, a minha cabeça por certo produziria o seguinte vaticínio:

Saber o que diz um único artigo de Lei - no caso o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666-1993 - é necessário mas insuficiente. No que se refere a normas de direitos humanos, tais como aquelas de natureza tuitiva que distinguem o Direito do Trabalho dos outros ramos jurídicos, impõe-se ao julgador considerar todas as regras relacionadas com o tema que está em consideração, de modo que as decisões judiciais reflitam uma solução extraída do imprescindível diálogo das fontes jurídicas.

Nesta perspectiva, parece-me que o artigo 71, § 1º da Lei de Licitações deverá ser interpretado em perspectiva lógico-sistemático-teleológica com vários outros preceitos de interesse para o deslinde do embate que se encontra sob a minha reitoria, mormente em consonância com os seguintes dispositivos:

• artigo 37, caput, § 6º, da Constituição (princípios da legalidade e da moralidade; responsabilidade objetiva do Estado pelos danos que os seus agentes causarem a terceiros);

• artigos 186, 187 e 927 do Código Civil (ato ilícito; abuso de direito; reparação civil decorrente de atos ilícitos);

• artigo 186 do Código Tributário Nacional (regime preferencial dos créditos trabalhistas e dos créditos decorrentes de acidentes do trabalho);

• artigos 27 e 55 da Lei de Licitações (fiscalização da qualificação econômico-financeira e da regularidade fiscal da terceirizada na habilitação para a Licitação; fiscalização da manutenção das condições de habilitação durante toda a execução do contrato).

O fundamental aqui, de tal arte, é compreender-se que o artigo 71, § 1º da 8.666-93, embora constitucional, deverá ser analisado à luz da teoria do diálogo das fontes.

Vale dizer, com efeito, que a questão não poderá ser solucionada a partir da aplicação isolada e restritiva do prefalado artigo 71, § 1º, da 8.666-93 como querem os membros da advocacia pública.

O aludido preceito legal, neste diapasão, haverá de ser encarado de maneira menos concentrada (mais difusa, por assim dizer), a partir de uma leitura dialogada com vários outros preceptivos, que seja hábil à estruturação de uma resposta amplificada para o imbróglio.

A pura e simples constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da 8.666-93, nesta perspectiva, não se constitui em entrave para a condenação do Estado ao pagamento de créditos trabalhistas inadimplidos pelas suas terceirizadas.

Dito de outro modo, pode-se afirmar que a inteligência do multicitado artigo 71, § 1º, da 8.666-93 deverá ser alargada pelo aplicador do direito, que promoverá o seu diálogo permanente com os artigos 37, caput, § 6º da Constituição da República, 927 do Código Civil e 27 e 55 da Lei de Licitações, dentre outros.

Não há dúvidas, dessarte, que a Justiça do Trabalho pode perfeitamente - sem com isso maltratar a dicção do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 - condenar a Fazenda Pública ao pagamento subsidiário (ou mesmo solidário) de créditos trabalhistas inadimplidos pelas empresas terceirizadas, naqueles contextos em que a administração pública não venha a demonstrar que tenha cumprido todos os deveres que o ordenamento jurídico lhe impõe.

Parece-me ser esta, aliás, justamente a hipótese que se apresenta viva no caso vertido, onde o 1º requerido pública e notoriamente fechou as suas portas em situação de inadimplência quanto aos créditos trabalhistas dos seus empregados, sem que o segundo requerido (Estado de Mato Grosso) comprovasse em juízo a imperiosa fiscalização da sua qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal (lembre-se, v.g., da natureza fiscal dos créditos fundiários), malferindo assim, a mais não poder, a obrigação que lhe impõe o artigo 55 da Lei 8.666-1993.

Nem se argumente que seria ônus do requerente comprovar que o 2º requerido (Estado de Mato Grosso) deixou de exercitar o seu dever fiscalizatório.

Vale ressaltar, a propósito, que nestas situações o encargo probatório será sempre dirigido ao Poder Público, em face do que dispõe o princípio processual da aptidão para a prova.

Sobre a aludida regra de distribuição dinâmica (não-estática) do ônus da prova, afigura-se-me de bom alvitre transcrever mais um breve excerto do meu livro Provas e Recursos no Processo do Trabalho:

É fundamental saber que relativamente à distribuição do ônus da prova a legislação de regência traça tão-somente diretrizes gerais para a orientação básica dos atores processuais. Assim é que a atenuação dessas diretivas, fundada no princípio da aptidão para a prova, vem a cada dia ganhando destaque no foro trabalhista.

Dito de outro modo, enquanto os artigos 818 da CLT e 333 do CPC disciplinam a distribuição estática do ônus da prova, a práxis forense preconiza a repartição dinâmica do encargo probatório, para que por via dela se evitem julgamentos injustos, nos quais uma parte, não obstante possuir razão em uma contenda, veja inviabilizada a obtenção do bem da vida perseguido judicialmente, em virtude da impossibilidade de produzir uma prova para ela difícil, improvável ou mesmo impossível (probatio diabolica), enquanto que a contraprova do seu adversário seria de tranqüila veiculação.

(...)

Dessarte, numa perspectiva menos dogmática e mais racional, o juiz deverá, em algumas situações emblemáticas, atribuir o ônus da prova àquela parte que esteja em melhores condições de produzi-la, independentemente do balizamento dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC. (Op. cit., p. 46 e 47)

Diante de todo o exposto, parece-me elementar, a esta altura da fundamentação, que responsabilização do 2º requerido se mostra recomendável. Resta-me tão-somente definir se ela se dará na modalidade subsidiária ou solidária.

Friso, de antemão, que o fato do requerente ter pugnado pela condenação subsidiária do 2º réu não me impede de atribuir-lhe a responsabilização solidária, pois que o pleito, a bem da verdade, é de mera responsabilização, incumbindo ao Estado-Juiz, no momento da subministração da Jurisdição, conformá-la ao preceituado pela legislação de regência.

Feita esta breve mas imprescindível digressão prévia, devo pontuar, agora, que me parece ser o caso de condenar o 2º vindicado a suportar solidariamente o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos ao obreiro.

Ocorre que o artigo 942 do Código Civil é indene de dúvidas ao preceituar que se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Consoante se percebe, a inteligência do preceptivo em questão calha justa para a resolução da contenda posta, na medida em que a desídia fiscalizatória do 2º requerido à toda evidência colaborou para que o 1o requerido burlasse a obrigação legal de pagar os créditos alimentares a que faz jus o requerente.

Em sendo assim, condeno o Estado de Mato Grosso a suportar solidariamente o pagamento dos créditos com expressão pecuniária reconhecidos ao obreiro ao longo da presente sentença, inclusive no que diz respeito às conversões em perdas e danos que resultarem do não cumprimento da obrigação de fazer concernente à entrega das guias CD/SD do seguro-desemprego.

Aclaro, por fim, que as alegações do 2º requerido relativas à não incidência dos ditames alusivos aos artigos 467, 477 da CLT e multa fundiária, bem como do estabelecimento de juros de mora em 0,5% ao mês não podem lhe beneficiar, na medida em que no caso se está diante de mera responsabilização solidária, que, portanto, não se amolda propriamente aos desígnios de uma condenação direta.

III – DISPOSITIVO

Assim sendo, resolvo, na Ação Trabalhista nº nº 0151200-23.2010.5.23.0007, na qual contendem ANICETO PEREIRA DA SILVA (REQUERENTE), MFR CONSTRUÇÕES CIVIS LTDA (1º REQUERIDO) e ESTADO DE MATO GROSSO (2º REQUERIDO):

1 - Acolher o pedido de natureza cognitiva executiva lato sensu formulado pelo autor, para determinar que a Secretaria da Vara proceda à anotação da sua CTPS (artigo 39 da CLT, §§ 1o e 2o da CLT), para nela constar os seguintes dados funcionais: admissão em 09.06.2008; dispensa em 25.12.2008; salário mensal de R$700,00 e função de pedreiro. Para tanto, o obreiro fica intimado, desde já, a apresentar a sua CTPS na Secretaria da Vara, no prazo de cinco dias, contados a partir do trânsito.

2 – Acolher todos os pedidos de índole condenatória, para condenar o 1º requerido, com responsabilidade solidária do 2º requerido, a pagar ao requerente, com correção monetária e juros de mora ex lege, no prazo de 15 dias contados do trânsito, sob as cominações do artigo 475-J do CPC, as seguintes verbas e valores: aviso prévio indenizado (R$700,00); 08/12 de 13º salário (R$466,66); 08/12 de férias + 1/3 (R$620,65); FGTS de todo o período trabalhado (R$365,86); multa de 40% do FGTS (R$146,34); multa do artigo 477 da CLT (R$700,00); incidência do percentual de 50%, previsto no artigo 467 da CLT, nas verbas rescisórias de sentido estivo – Aviso Prévio Indenizado, 13º salário proporcional; férias proporcionais + 1/3 e multa de 40% do FGTS (R$1.013,48).

3 – Acolher o pleito mandamental, para ordenar ao 1º requerido que entregue ao vindicante, no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado da presente, as guias CD/SD relativas ao seguro-desemprego, sob pena de, em não o fazendo, ou no caso de restar obstada a percepção do benefício por sua culpa exclusiva, converter-se, oportunamente, a obrigação de fazer ora determinada, em obrigação de indenizar as perdas e danos, ex vi dos artigos 927 do Código Civil e 633 do codex adjetivo comum, pela qual o 2º requerido responderá solidariamente.

Desnecessária a indicação da modalidade de liquidação, haja vista que líquida a sentença.

Tudo nos termos da fundamentação, que passa a fazer parte do presente dispositivo, para todos os fins que se fizerem necessários.

Ao requerente, os benefícios da Justiça Gratuita, haja vista que presentes os requisitos do § 3o do artigo 790 da CLT.

Para efeitos do § 3o, do artigo 832 da CLT, declaro que a parcela “08/12 de 13º salário” possui natureza salarial, sendo devidos os recolhimentos previdenciários que lhe são pertinentes, a cargo das respectivas partes, observadas as regras legais atinentes, bem como o provimento 01/96 da e. Corregedoria do TST, inclusive para efeitos de imposto de renda.

O 1ª requerido deverá proceder ao recolhimento das contribuições sociais previstas no artigo 195, I, ‘a’ e II da CRFB, no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado da presente, sob pena de execução de ofício (artigo 114, VIII, da CRFB), com responsabilização solidária do 2º requerido.

Custas pelo 1º requerido, no importe de R$80,25, calculadas sobre R$4.012,99, valor histórico da condenação, pela qual o 2º requerido responderá solidariamente (no caso, em não sendo direta a condenação, não há que se falar na incidência do disposto no artigo 790-A, I, da CLT).

Notifiquem-se.

Desnecessária a remessa de ofício (S. 303 do TST).

Juiz JOÃO HUMBERTO CESÁRIO
P.s.: A presente publicação é feita com objetivo unicamente cientifico, não possuindo, assim, caráter jurisdicional oficial.

PRESIDENTE DO STF SEQUESTRA BATTISTI

Amigos e amigas,

Com alguma ressalvas sobre o seu conteúdo, vez que considero o governo do PT responsável pela situação de Cesare, vez que entendo que Lula poderia ter expedido, por meio do Ministro da Justiça, o alvará de soltura, apresento artigo de Celso Lungaretti sobre o caso Cesare Battisti.

Adriano Espíndola



Titulo original: NOVA ARBITRARIEDADE: PELUSO PROLONGA SEQUESTRO DE BATTISTI

Celso Lungaretti (*)


"Cezar Peluso e Gilmar Mendes tudo têm feito para,
solapando a autoridade presidencial, criarem
um confronto de Poderes que causaria grave
perigo para a democracia brasileira."

A decisão tomada nesta 5ª feira (06/01) pelo presidente do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, de manter o escritor italiano Cesare Battisti sob detenção ilegal (portanto, sequestro) como o último prisioneiro político de um país que se supunha ter abolido definitivamente tal infâmia ao final da ditadura de 1964/85, é o que o grande jurista Dalmo de Abreu Dallari afirmou ser (vide íntegra aqui): o recurso "a artifícios jurídicos formais para a imposição de sua vocação arbitrária".

Tudo que havia a ser dito sobre o assunto, o professor emérito da Faculdade de Direito da USP e professor catedrático da Unesco já disse:
"[a prisão de Battisti] foi determinada com o caráter de prisão preventiva, devendo perdurar até que o presidente da República desse a palavra final, concedendo ou negando a extradição. E isso acaba de ocorrer, com a decisão de negar atendimento ao pedido de extradição. Em consequência, a prisão preventiva de Cesare Battisti perdeu o objeto, não havendo qualquer fundamento jurídico para que ele continue preso".
Se é abusiva e -- vale repetirmos tantas vezes quantas forem necessárias para sacudir a omissão generalizada -- ARBITRÁRIA a continuidade do confinamento de Battisti, como refém do STF, pior ainda foi a argumentação de Peluso, suspeitíssimo ao tratar deste caso, pois, para o julgamento do pedido de extradição italiano, produziu o pior e mais tendencioso relatório de toda a História do Supremo, alinhando-se totalmente com uma parte contra a outra, postura mais adequada para chefe de torcida organizada de futebol do que para relator cuja missão é considerar de forma isenta e equilibrada os arrazoados dos dois lados.

Por um lado, na fundamentação por escrito, Peluso deu como pretexto para sua nova ARBITRARIEDADE a hipótese de que soltar Battisti seria "decepar competência do relator e do egrégio plenário". Prefere, obviamente, decepar a competência do presidente Lula e estuprar os direitos de Battisti...

Por outro, ao falar à imprensa, fez lobbismo explícito contra o escritor e prejulgou o caso, o que deveria determinar seu imediato impedimento de nele prosseguir.
Contestando da forma mais imprópria e destrambelhada uma decisão presidencial cuja legalidade (avaliou Dallari) é simplesmente "inatacável", Peluso afirmou não ter encontrado "nenhum ato ou fato específico novo que pudesse representar com nitidez" a perspectiva de que Battisti será perseguido ou discriminado caso o despachem para a Itália, salvo "declarações colhidas aos jornais italianos".

E contrapôs-lhe o fato de, sonegando dos ministros do STF informações como a de que o serviço secreto italiano negociou com mercenários o assassinato de Battisti no exterior, tê-los induzido em 2009 à falsa conclusão de que haveria "absoluta ausência de prova de risco atual de perseguição política", bem como de algum "fato capaz de justificar receio atual de desrespeito às garantias constitucionais do condenado".

No próprio dia em que o presidente Lula deu a decisão definitiva do Estado brasileiro, negando de uma vez por todas o pedido de extradição italiano -- como antes já haviam feito, relativamente a outros ex-ativistas dos anos de chumbo mirados pela vendetta italiana, sete nações soberanas que se recusaram a acumpliciar-se com linchamentos maldisfarçados: Argentina, Canadá, França, Grã Bretanha, Grécia, Nicarágua e Suíça -- eu também já disse (vide íntegra aqui) tudo que havia para se dizer sobre a possível tentativa de Peluso, de desfechar "uma espécie de guerrilha judicial contra o Estado brasileiro":
"O Supremo já decidiu que cabe ao presidente da República o papel de última instância, respeitando os termos do tratado de extradição Brasil-Itália.
Foi o que Lula fez, utilizando argumentação cabível e consistente, como condutor que é da política externa brasileira e contando com as informações privilegiadas (muitas das quais sigilosas) de que dispõe exatamente por exercer tal função.

Se o STF se dispuser a esmiuçar os elementos de convicção de um presidente, este será obrigado a revelar aquilo que tem por obrigação guardar para si, o que poderá gerar graves transtornos e prejuízos para o Brasil, conflitos internacionais e até guerras.

Então, há um limite para a invasão das prerrogativas presidenciais por parte do STF. E este limite será ultrapassado se o Supremo se meter a destrinchar esta decisão do Executivo, respaldada num parecer tecnicamente inatacável da Advocacia Geral da União e que, ao próprio senso comum, evidencia-se como o chamado óbvio ululante.

Até o sujeito da esquina -- aquele personagem ao qual o ministro Gilmar Mendes se referiu como se fosse o cocô do cavalo do bandido -- percebe que Cesare Battisti não terá seus direitos respeitados na Itália.

É um país:
que fechou os olhos a torturas e maus tratos durante os anos de chumbo;
que fez, então, leis retroagirem para abarcar fatos ocorridos antes de sua promulgação.
que admitiu estender prisões preventivas (ou seja, de meros suspeitos que ainda não haviam recebido sentença nenhuma) por mais de dez anos;
que julgou réus ausentes, aceitando que fossem representados por advogados munidos de procurações forjadas e não voltando atrás quando a falsificação ficou indiscutivelmente provada;
que tramou atentado pessoal contra Battisti e moveu-lhe uma campanha de difamação tão falaciosa quanto enormemente dispendiosa".

Enfim, Cezar Peluso e Gilmar Mendes tudo têm feito para, solapando a autoridade presidencial, criarem um confronto de Poderes que causaria grave perigo para a democracia brasileira.

Daí minha conclusão continuar sendo a mesma do dia 31, até porque a falação de Peluso veio ao encontro do meu alerta, tornando-o ainda mais necessário:
"...cabe a todos os cidadãos brasileiros avessos ao totalitarismo, imbuídos de espírito da justiça e ciosos da soberania nacional manterem-se alerta contra o linchamento de Battisti e vigilantes contra essa nova forma de golpismo que habita os sonhos da direita inconformada com a hegemonia petista: a ditadura judicial".

* Jornalista, escritor e ex-preso político: http://naufrago-da-utopia.blogspot.

AINDA SOBRE A RECENTE DECISÃO DO STF SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA

Amigos,

Trago para o nosso espaço, um misto de política e jurídico, mais uma contribuição do Professor e Juiz do Trabalho João Humberto Cesário, acerca da recente e (equivocada) decisão do STF sobre a responsabilidade da administração pública sobre os créditos dos trabalhadores que lhe prestam serviços por meio de empresas interpostas (terceirização).

Os argumentos do Prof. João Humberto são um alento, perante mais este grave ataque aos direitos dos trabalhadores patrocinado, lamentavelmente, pelo STF.

Boa leitura.

Adriano Espíndola Cavalheiro,

Advogado e Editor do Blog Defesa do Trabalhador

 

VOLTANDO AO TEMA: O STF, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA

Meus caros! Como vocês se recordam, publiquei aqui no blog, recentemente, uma postagem sobre a decisão em que o Supremo Tribunal Federal declarou, na ADC nº 16, a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei 8.666-1993).

Consoante sabemos, o prefalado preceito legal dispõe que a inadimplência do contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento.

À primeira vista, portanto, o veredito em comento inviabilizaria a possibilidade de a Justiça do Trabalho responsabilizar o Estado subsidiariamente pelo adimplemento de créditos trabalhistas não saldados pelas empresas terceirizadas que lhe prestam serviços.

Já àquela época adverti que a decisão do STF merece todo o respeito e deve ser disciplinadamente cumprida, observados, no entanto, os seus contornos, limites e possibilidades.

Passado, com efeito, o primeiro impacto causado pelo julgado, volto ao tema com o necessário distanciamento, justamente para discutir quais seriam os contornos, os limites e as possibilidades que o STF teria deixado aos Juízes do Trabalho.

Para o desvencilhamento da tarefa que se me apresenta, acredito ser imprescindível, antes de tudo, transcrever as palavras do Ministro Cezar Peluso, digníssimo Presidente do Supremo Tribunal Federal, sobre a matéria. Disse, Sua Excelência, ao comentar o decidido:

“Isso não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa. O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público”. (Fonte: Sítio eletrônico do STF. Consultado em 12.12.2010, às 16:43 h)

Como se vê, o esclarecimento realizado pelo Presidente do STF abre margem para o chamado diálogo das fontes jurídicas. Nesta perspectiva, o artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações deverá ser interpretado, como já deixei entrever na postagem anterior (clique aqui para ler), em perspectiva lógico-sistemático-teleológica, com vários outros preceitos de interesse para o deslinde da questão, mormente em consonância com os seguintes dispositivos:

• Artigo 37, caput, § 6º, da Constituição (princípios da legalidade e da moralidade; responsabilidade objetiva do Estado pelos danos que os seus agentes causarem a terceiros);

• Artigos 186, 187 e 927 do Código Civil (ato ilícito; abuso de direito; reparação civil decorrente de atos ilícitos);

• Artigo 186 do Código Tributário Nacional (regime preferencial dos créditos trabalhistas e dos créditos decorrentes de acidentes do trabalho);

• Artigos 27 e 55 da Lei de Licitações (fiscalização da qualificação econômico-financeira e da regularidade fiscal da terceirizada na habilitação para a Licitação; fiscalização da manutenção das condições de habilitação durante toda a execução do contrato).

Não há dúvidas, dessarte, que a Justiça do Trabalho poderá perfeitamente condenar o Estado ao pagamento subsidiário (ou mesmo solidário...) de créditos trabalhistas inadimplidos pelas empresas terceirizadas, naqueles contextos em que a administração pública não demonstrar que tenha cumprido todos os deveres que o ordenamento jurídico lhe impõe.

Vale ressaltar, aliás, que nestas hipóteses o ônus da prova será sempre dirigido ao Poder Público, em face do que dispõe o princípio processual da aptidão para a prova. Sobre a aludida regra de distribuição probatória, afigura-se-me de bom alvitre transcrever um breve excerto do meu livro Provas e Recursos no Processo do Trabalho (clique aqui para adquiri-lo):

É fundamental saber que relativamente à distribuição do ônus da prova a legislação de regência traça tão-somente diretrizes gerais para a orientação básica dos atores processuais. Assim é que a atenuação dessas diretivas, fundada no princípio da aptidão para a prova, vem a cada dia ganhando destaque no foro trabalhista.

Dito de outro modo, enquanto os artigos 818 da CLT e 333 do CPC disciplinam a distribuição estática do ônus da prova, a práxis forense preconiza a repartição dinâmica do encargo probatório, para que por via dela se evitem julgamentos injustos, nos quais uma parte, não obstante possuir razão em uma contenda, veja inviabilizada a obtenção do bem da vida perseguido judicialmente, em virtude da impossibilidade de produzir uma prova para ela difícil, improvável ou mesmo impossível (probatio diabolica), enquanto que a contraprova do seu adversário seria de tranqüila veiculação.

Ao contrário do que se possa imaginar, o princípio da aptidão para a prova, do qual decorre a técnica de inversão do encargo probatório, não se trata de tema novo na doutrina, valendo realçar, no pertinente, a lição de César P.S Machado Jr, que bebendo nas fontes de Carnellutti, afirma que o processualista italiano aludia ‘à conveniência de atribuir a prova à parte que esteja mais provavelmente em situação de dá-la.’

Dessarte, numa perspectiva menos dogmática e mais racional, o juiz deverá, em algumas situações emblemáticas, atribuir o ônus da prova àquela parte que esteja em melhores condições de produzi-la, independentemente do balizamento dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC. (p. 46 e 47)

De tudo o quanto antes foi exposto, resta induvidoso, pois, que a decisão prolatada na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, a par do seu efeito vinculante (artigo 102, § 2º, da CRFB), não se constitui em óbice intransponível para a condenação do Estado ao pagamento de créditos trabalhistas.
Não há qualquer motivo, assim, para que os maus gestores públicos se ponham a comemorar...

Abraços mais felizes, João Humberto.

Fonte: Ambiência Laboral, clique aqui e faça uma visita

Suprema corte brasileira (STF) surrupia direito dos trabalhadores

 

Preocupante notícias, amigos e amigas que acompanham o Defesa do Trabalhador.

O STF acaba de tomar decisão que pode resultar que milhares de trabalhadores terceirizados se vejam alijados de receberem seus direitos trabalhistas se a empresa para qual eles trabalhem for fornecedora de mão de obra para o serviço público.

Isso mesmo, pela decisão do STF se o trabalhador prestar serviço de forma terceirizada para a Administração Pública estadual, federal ou municipal, corre o risco de não receber seus direitos trabalhistas, se os Juízes do Trabalho  seguirem os trilhos da decisão do sUPREMO, que determina que, em caso de inadimplência destes direitos pela empresa terceirizada,  a admnistração não fica responsável pelo pagamento.

Uma suprema sacanagem, um belo presente aos corruptos que chefiam a nação.

Abaixo análise do amigo João Humberto Cesáro, Professor e Juiz do Trabalho, sobre o tema, extraído do seu blog Ambiência Laboral ( clique aqui e visite)

Adriano Espíndola

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Caríssimos!

Em julgamento ocorrido na última quarta-feira (24.11.2010), o Supremo Tribunal Federal declarou, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei 8.666-1993), a dizer que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento.

A decisão, emanada do órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro, obviamente, merece todo o respeito e deve ser disciplinadamente cumprida, observados, naturalmente, os seus contornos, limites e possibilidades. Tal circunstância não me impede de dizer, entretanto, que a reputo como equivocada.

É certo que o artigo 36, II, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN) desautoriza-me, em princípio, a fazer qualquer juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças de órgãos judiciais.

Esclareço, todavia, que aqui não veiculo um juízo depreciativo da decisão tomada pelo STF. Procuro, apenas, democraticamente dirigir-lhe uma crítica respeitosa, fazendo-o com arrimo no artigo 5º, IV, da Constituição da República, que me garante o direito fundamental à livre manifestação.

Devo enfatizar, demais disso, que o próprio artigo 36, II, da LOMAN, ressalva ao magistrado a possibilidade de crítica às decisões judiciais, ainda que emanadas das instâncias superiores, desde que ventiladas em obras técnicas ou no exercício do magistério.

Assim é que realço, embora seja quase desnecessário em face da obviedade da situação, que não falo aqui propriamente como juiz, mas como professor de Teoria Geral do Processo e Direito Processual do Trabalho. Como se não bastasse, o blog pode ser evidentemente compreendido como uma obra técnica em tempos de comunicação instantânea, circunstância que reafirma o meu direito constitucional à livre manifestação.

O fato é que aqueles que labutam cotidianamente com os litígios que se desenvolvem na Justiça do Trabalho, sabem que todos os dias os Juízes do Trabalho se deparam com ações em que as empresas terceirizadas contratadas pela Fazenda Pública são demandadas pelo inadimplemento daquilo que pode ser considerado como o mínimo existencial laboral, como, por exemplo, para o pagamento de salários, férias, FGTS, 13º salário, horas extras e que tais.

E qual é o resultado comum dessas demandas? Consta-se que as terceirizadas, depois vilipendiarem desavergonhadamente os direitos básicos dos seus trabalhadores, não possuem qualquer idoneidade financeira, de modo que os seus empregados sequer recebem aqueles direitos sociais de índole constitucional imprescindíveis para uma existência pessoal e familiar digna.

Não é por outra razão que o presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA), Juiz Luciano Athayde Chaves, depois de confrontado com o teor da recentíssima decisão do STF, acabou por vaticinar:

"O enfraquecimento do tecido de proteção ao trabalho é motivo de preocupação; aflige à magistratura trabalhista a ameaça à efetividade dos direitos sociais dos trabalhadores, vítimas de um mercado constituído por empresas de baixa idoneidade econômica, inadimplentes com suas obrigações trabalhistas e que não atendem ao chamado da Justiça para cumprir os seus deveres previstos em lei".

Vale rememorar, por mais óbvia que a assertiva seguinte possa ressoar, que a Lei de Licitações, como qualquer outro diploma legal, deve ser interpretada em perspectiva lógico-sistemática.

Há de se ver, com efeito, que o artigo 27 da Lei de Licitaçõesestabelece que para a habilitação no certame licitatório a empresa deverá comprovar, perante a administração, dentre outros requisitos, a sua qualificação econômico-financeira e a sua regularidade fiscal (o que envolve, por exemplo, o adimplemento de créditos como o FGTS).

Em consonância com tal preceito, o artigo 55 da mesma Lei de Licitações aduz, com tintas fortes, ser obrigação do contratado manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Percebe-se daí, portanto, que a administração tem o poder/dever de fiscalizar, permanentemente, se o contratado possui qualificação econômico-financeira, bem como se ele mantém a sua regularidade fiscal, depositado regiamente, por exemplo, o FGTS decorrente dos contratos mantidos com os seus empregados.

Vale dizer, para que não pairem dúvidas, que o FGTS, ao mesmo tempo em que é um direito trabalhista, possui inequívoca natureza jurídica fiscal, sendo gerido pela área social do governo federal, que, dentre outras possibilidades, pode usá-lo para a execução de programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana (artigos 4º c/c artigo 6º, IV, da Lei 8.036-90). Justamente por isso é que a doutrina abalizada o considera como um fundo social de aplicação variada.

Assim é que não se pode concluir de modo diferente, a não ser para se compreender que se a empresa terceirizada fecha as suas portas e não paga os créditos trabalhistas dos seus empregados (circunstância que os juízes de carreira presenciam todos os dias nas suas mesas de audiências...), o Poder Público terá negligenciado, às escâncaras, no cumprimento do seu poder/dever básico de fazer valer, respectivamente, os artigos 27 e 55 da Lei 8.666-1993.

Ora, como é palmar, o artigo 927 do Código Civil estatui, com colores acentuados, que aquele que por ato ilícito causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo, sendo certo, ademais, que o artigo 942 do mesmo Código Civil estabelece, sem margem para tergiversações, quese a ofensa tiver mais de um autor, todos responderãosolidariamente pela reparação (e não apenas subsidiariamente como enseja a tímida Súmula 331 do TST).

Mais do que isso, a administração pública, que é regida, entre outros princípios, pela legalidade e a moralidade (artigo 37, caput, da CRFB), responde objetivamente, nos termos do § 6º do artigo 37 da Constituição, pelos danos que os agentes das pessoas jurídicas de direito público, atuando nessa qualidade, causarem a terceiros.

Aliás, é no mínimo intrigante notar que o próprio § 2º do artigo 71 da Lei de Licitações estabelece, curiosamente, que a administração pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato.

A explicação desse paradoxo, que reduz a pó a primazia do crédito trabalhista preconizada pelo artigo 186 do Código Tributário Nacional, talvez resida no fato de que o beneficiário pelo pagamento dos créditos previdenciários será, ao fim e ao cabo, a própria União Federal, por via da sua autarquia previdenciária.

Diante de todas essas ponderações, constato, entristecido, que a Corte Suprema, em que pese a iniludível autoridade ética e intelectual dos seus componentes, acabou por não laborar acertadamente ao decidir a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16.

Pior do que isso, o Supremo Tribunal Federal, obviamente que sem desejar fazê-lo, talvez tenha decretado, por vias transversas, ainaplicabilidade dos artigos 6º a 11 da Constituição da República para os empregados de empresas terceirizadas que prestam serviços à administração pública, relegando-os, pois, à absoluta precariedade no âmbito laboral.

Os maus administradores públicos - que lamentavelmente não são poucos no Brasil -, se antes já não reverenciavam regras comezinhas como a do devido concurso público (artigo 37, II, § 2º, da CRFB), agora terão um estímulo extra para aprofundarem as suas práticas clientelistas. As terceirizações ilícitas, que já não eram isoladas, certamente se multiplicarão. E os cabides de empregos precários estarão cada vez mais na ordem do dia.

Os juízes de carreira, que estão diariamente à testa das suas mesas de audiências no Brasil remoto, sabem muito bem do que estou falando...

Abraços entristecidos, João Humberto Cesário.

João Humberto é professor e Juiz do Trabalho. mantém o Blog Ambiência Laboral http://ambiencialaboral.blogspot.com

DENÚNCIA: SERVIDORES MUNICIPAIS DE UBERABA TERÃO VENCIMENTOS INFERIORES AO SALÁRIO-MÍNIMO LEGAL

Adotando entedimento reacionário do STF, Anderson Adauto, atual prefeito de Uberaba/MG, desfere duro golpe em cerca de 1.600 servidores municipais assalariados (a prefeitura conta com cerca de 8.000 servidores) negando-se a aplicar o reajuste do salário-mínimo aos vencimentos destes trabalhadores.

A posição de Adauto está fulcrado na Súmula Vinculante 16 do STF, segunda a qual, tratando-se de servidor público, a remuneração do trabalhador, como ocorre na iniciativa privada, também não pode ser inferior ao salário-mínimo, mas, ao contrário do que acontece com os trabalhadores comuns, para o limite de salário-mínmo, como remuneração deve ser considerada não apenas o vencimento básico do trabalhador-servidor, mas sim a soma do vencimento com as vantagens (abonos, adicionais, biênios, etc), que não pode ser inferior ao mínimo.

Se eventualmente a referida soma for inferior ao novo salário-mínimo, o municípo deve implementar um abono para que o valor da remuneração, isto é, vencimento acrescido de vantagens, alcance o novo salário-mínimo (Súmula Vinculante 15).

Entretanto, nada impede que quaisquer dos Municípios brasileiros, no exercício autonomia constitucionalmente a eles assugurada, elaborem leis, de iniciativa de seus Prefeitos, fixando vencimento no patamar de R$ 510,00 para seus servidores.

Assim, com todo o respeito que tenho pelo Sr. Romulo Pereira, secretário de Adminstração do governo Anderson Adauto, tenho que dizer que ele se equivoca ao afirmar que as súmulas 15 e 16 do STF proibem Anderson Adauto de aplicar o reajusto do salário-mínimo sobre o vencimento destes quase 1.600 trabalhadores do Município. O que o STF diz, em atais Súmulas, é que quando o servidor receber remuneração (considerando a soma de seu vencimento, vantagens de carreira e, eventual, abono) que globalmente seja superior ao salário-mínimo, mesmo que o seu vencimento seja inferior a este, o pagamento realizado a tal trabalhador não é ilegal (o que pessoalmente considero um retrocesso social).

Desta forma, aos servidores municipais de Uberaba e seus sindicatos, não adiantará acionar os tribunais visando reverter judicialmente mais este ataque de Anderson Adauto sobre o direito dos trabalhadores, pois, obrigatoriamente, em face do caráter vinculante das Súmulas em questão, se, o conjunto da remuneração do servidor for igual ou superior ao salário-mínino, a ação será julgada totalmente improcente desde a primeira instância, não havendo qualquer possibilidade de modificá-la.

Entretanto, como apontado acima, há legalidade para, caso queira, Anderson Adauto, reajustar os salários dos servidores mais humildes da prefeitura de Uberaba, aplicando o reajuste do salário-mínimo sobre o vencimento básico destes. Basta apresentar projeto de lei à Câmara dos Vereadores implementando o reajuste.

A mesma justificativa que agora Anderson Adauto utiliza para não aplicar o reajuste do salário-mínimo sobre os vencimentos daqueles que ganha salário-mínimo, pode ser utilizado, em maio, quando da data-base, para não reajustar o salários de

nenhum servidor, pois, se mesmo sem reajuste ficar garantido o conjunto da remuneração superior a salário-mínimo (fazendo letra morta do direito do trabalhador de recomposição anual de seus vencimentos), a remuneração dos trabalhadores não estará irregular ao teor das referidas súmular.

Fica aqui então meu conselho para a categoria dos servidores municipais de Uberaba, da qual, em outra gestão de seu sindicato, já fui acessor jurídico:

NÃO É ACIONANDO A JUSTIÇA QUE OS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE UBERABA VÃO CONQUISTAR O DIRETO DE RECEBER MELHORES SALÁRIOS, E O SALÁRIO-MÍNIMO COMO VENCIMENTO. SOMENTE A MOBILIZAÇÃO DESTES TRABALHADORES, COM MANIFESTAÇÕES DE RUA, PRESSÃO SOBRE O PREFEITO E VEREADORES E, INCLUSIVE, GREVE, É QUE PODERÃO GARANTIR QUALQUER CONQUISTA.

Para os meus leitores que não são de Uberaba, Anderson Adauto, é um cidadão que na vida não foi outra coisa que não político profissional e que ficou conhecido nacionalmente por seu envolvimento no escandalo do mensalão, quando foi ministro do governo Lula, e confessou em rede nacional que é adpeto do caixa dois.