Uma análise do Memorando Circular 02/2014/PGF/AGU da Advocacia Geral da União, sob o governo de Dilma Rousseff do PT Por Adriano Espíndola Cavalheiro,
Especial para a ANOTA
Primeiramente, cumpre esclarecer que escrevo este artigo a partir de um parecer de minha autoria, escrito há poucos dias, para o Sindicato dos Trabalhadores Técnico-Administrativos em Educação das Instituições Federais de Ensino Superior do Município de Uberaba (SINTE-MED), que congrega principalmente servidores federais, mas não só, da Universidade Federal do Triângulo Mineiro (UFTM). O Parecer foi escrito em face da Circular 02/2014/PGF/AGU de lavra da Advocacia Geral da União (AGU), datada de 26 de Março de 2014, dirigida aos Procuradores Chefes da IEFs (Instituições de Ensino Superior Brasileiras) que, SEGUINDO DIRETRIZ DO GOVERNO FEDERAL DE DILMA DO PT, orienta o corte de ponto, de forma administrativa, dos servidores das Universidades Federais em virtude da greve em curso.
Assim, é importante destacar que a Constituição Federal do Brasil, a Lei Maior brasileira, assim trata do direito de greve do servidor público:
Art. 9º. É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Como se vê, a Constituição determina, desde 1988, que o Congresso Nacional aprove lei específica sobre o exercício da greve no Serviço Público. Entretanto, sai governo e entra governo e essa lei não é aprovada. Diante desta OMISSÃO LEGISLATIVA, em decisão proferida no Mandado de Injunção 708/DF, o Supremo Tribunal Federal (STF) determinou que a Lei 7.783/89, que regulamenta o direito de greve na iniciativa privada, seja também aplicável às greves dos servidores públicos.
Feita essa pequena introdução, insta dizer que, como ensina o jurista Celso Antônio Bandeira de Mello “a relação jurídica que interliga o Poder Público e os titulares de cargo público, - ao contrário do que se passa com os empregados -, não é de índole contratual, mas estatutária, institucional.’’ (Curso de Direito Administrativo, 28ª Ed., P. 256).
Por consequência, em meu entendimento, em casos de greves no serviço público, não se haveria de falar em suspensão de contrato de trabalho do servidor disciplinado pela Lei nº 8.112/1990, pois o servidor estatutário não firma contrato de trabalho com a administração, mas investe-se em cargo público, após formalidades previstas em lei, assinando, sim, termo de posse, tendo ainda sua vida funcional regrada em deveres e direitos previstos em estatuto próprio, isto é, a referida lei.
Contudo, esse não foi o entendimento abraçado pelo STF, pois ao proferir a decisão no Mandado de Injunção mencionado, não afirmou que não se aplicava aos servidores públicos a suspensão do contrato de trabalho prevista no Artigo 7º da Lei nº7.783/1989 (Lei da Greve dos empregados celetistas) em caso de ocorrência de greve.
É o artigo em comento da Lei de Greve (Lei 7.783/89):
Art. 7º Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho.
Além disso, é um importante trecho da citada decisão do STF:
“Nesse contexto, nos termos do Art. 7º da Lei no 7.783/1989, a deflagração da greve, em princípio, corresponde à suspensão do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os salários dos dias de paralisação não deverão ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha sido provocada justamente por atraso no pagamento aos servidores públicos civis, ou por outras situações excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da suspensão do contrato de trabalho (Art. 7º da Lei no 7.783/1989,).” Grifei.
Neste contexto, tanto do artigo 7º da lei destacado, como do próprio julgamento do STF, extraem-se elementos que demonstram que o corte de ponto não pode ser praticado de forma indiscriminada, como orienta a circular da AGU elaborada a mando do governo Dilma, pois se por um lado o artigo 7º da Lei 7.783/89 diz que relações obrigacionais do contrato de trabalho (entre as quais a de pagar salários), durante o período de greve devem ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça, por um outro lado, a decisão do STF aponta que situações, como o não pagamento de salário ou outras excepcionais, como autorizativos para o não corte do ponto.
Diante disto, considerando que com o atual movimento grevista da categoria dos Servidores Federais Técnicos Administrativos das Universidades Federais, busca o cumprimento total do acordo de greve de 2012, entendo ser esta uma situação de excepcionalidade autorizativa para o não corte de ponto, pois com a atual greve estes servidores estão tentando fazer o governo cumprir o que se negociou para por fim na greve anterior.
Ademais, o corte do ponto, ou o seu não corte, como decorre do texto do artigo 7º da Lei 7.783/89 deve ser objeto de negociação (acordo) e se esse frustrar-se de decisão da Justiça (do Superior Tribunal de Justiça, STJ, em meu entendimento, pois a greve em comento é Nacional e organizada pela FASUBRA). Há a possibilidade das partes acordarem o pagamento de salários durante a greve (o não corte de ponto), diretamente com as Reitorias das Universidades, caracterizando interrupção do contrato de trabalho, e não suspensão. Inexistindo acordo entre as partes, caberá a Justiça decidir. Além disso, somente se a greve for considerada abusiva, os salários não devem ser pagos.
Assim, em meu entendimento somente após a declaração pela Justiça da abusividade e/ou ilegalidade do movimento grevista se faz possível o corte de ponto e/ou suspensão da remuneração dos servidores.
Contudo, mesmo assim para que ele ocorra, tendo em vista os princípios que regem à Administração Pública, se faz necessária que sejam observados os princípios do devido processo legal, do contrário e da ampla defesa, com a instauração do competente processo administrativo (inteligência do Art. 5º, Inciso LV, da Constituição Federal, assegura expressamente o direito ao contraditório e ampla defesa no processo administrativo).
Além disso, a Lei nº 8.112/90 (Regime Jurídico Único), através do art. 143, preceitua que "A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa”.
Deste modo, para aplicar punição aos servidores com base em seu estatuto (Lei 8.112/90, arts. 116, X, e 117, I), o administrador público precisa, necessariamente, apurar os fatos, para que seja possível definir a tipificação exata da suposta irregularidade praticada, o que se dará mediante a instauração de, no mínimo, uma sindicância interna. Realizada esta, ainda segundo o que diz a lei, poderá dela resultar, conforme o art. 145 daquele diploma: (a) o arquivamento do processo; (b) advertência ou suspensão por 30 dias; ou (c) a instauração de processo administrativo-disciplinar.
Nessa linha de raciocínio, mesmo que se conclua que houve irregularidade na conduta do profissional, as penas identificadas pelo art. 127 do Estatuto do Servidor Público não mencionam, em qualquer dos incisos, a penalidade de corte na remuneração do agente.
Some-se a isso a condição imperativa de identificar individualmente cada servidor, cada conduta e cada penalidade a ser aplicada, de modo a possibilitar a instauração do contraditório e assegurar o constitucional exercício do direito de defesa.
A suspensão da remuneração dos servidores, caso ocorra, elevará a Administração à condição arbitrária e ilícita de definir bons e maus servidores, e a aplicar a penalidade que bem lhe aprouver, ainda que sem qualquer amparo legal e sem assegurar aos atingidos sequer o direito de defesa.
A ofensa ao princípio da legalidade, desta forma, é flagrante, restando proibida o corte de ponto na forma orientada pela AGU.
Nessa linha de raciocínio, tem -se posicionado o Tribunal Superior do Trabalho, em julgamentos proferidos em greves do setor privado. (TST E_RR, 383.124, AcSBDI-1,j.27-9-99, Rel Min. Leonardo Silva, LTr 63-11/1494-5).
Ademais, não se pode perder de vista o teor do artigo 6º da Lei 7.783/89. Ele estabelece, em seu parágrafo segundo, ser vetado aos empregadores - no caso da greve no serviço público da FASUBRA, ao Governo Federal, seus Ministérios e às Reitorias - a adoção de meios para constranger o servidor ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do movimento.
Não há dúvidas que a adoção indiscriminada do corte de ponto é intimidar, é constranger aos servidores a não aderirem ou a não mais participarem da greve.
E assim sendo, o corte de ponto na vigência do movimento grevista é uma medida extrema e deve ser adotada com reservas, em casos excepcionais, quando frustrarem as negociações sobre o tema e, ainda, houver declaração judicial de ilegalidade do movimento paredista.
Deste modo, cortes de ponto indiscriminados de servidores em greve, como orienta a Circular 02/2014/PGF/AGU, é uma prática é ilegal e abusiva, violando o direito de greve dos servidores públicos previsto na Constituição Federal e na Lei nº 7783/1989, podendo, inclusive, em resultar em responsabilidade pessoal dos dirigentes das Instituições de Ensino Superior, pelos danos morais individuais e coletivos que a medida pode resultar.
Com efeito, a Circular da AGU enviada para o Procurador da UFTM e de outras Universidades Federais, encontra-se em descumprimento a Lei da Greve (Lei 7.783/89), o que a torna ilegal e sem efeito.
Isso é assim, porque o desconto em salário do trabalhador grevista representa a negação do direito de greve. Retira do servidor seus meios de subsistência, aniquilando o próprio direito. Não pode o Governo Federal ter esta postura, ferindo desta forma o direito de greve, conquista histórica dos trabalhadores e, tampouco, qualquer a Reitoria endossá-la.
Nessa linha de pensamento, transcrevo ementa de decisão proferida pelo Juiz Valmir Peçanha do Egrégio TRF da 2a. Região, que bem analisa a questão suscitada neste parecer:
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO – SUSPENSÃO DE LIMINAR – GREVISTAS – VENCIMENTOS – GARANTIAS QUE SE NÃO AFASTAM – ART. 145 DA LEI Nº 8112/90.
I - Assim como o serviço público não pode sofrer a descontinuidade, não se pode seccionar o vencimento do servidor para, através desse seccionamento, aferir-se e abstrair os dias; é que ele esteve à disposição do trabalho - os dias efetivamente trabalhados e aqueles dias que foram dedicados, ou foram subtraídos da atividade formal, para uma atividade também pública, que é a atividade daquele que postula pelo direito próprio e por aquilo que se diz como regularidade da administração pública.
II - Vencimento é aquilo que percebe o servidor em razão da sua vinculação com a administração. Se a administração, com essa vinculação, viola o direito, é lícito que o servidor, ainda que em serviço público, se insurja contra essa onda desmedida de ceifa de direitos, através do movimento “paredista”, abstraindo qualquer consideração quanto a não ser ele regulamentado; mas é um fato, é um direito de fato. O trabalho, a prestação do servidor é um fato.
III - O preceito do artigo 37, inciso VII, da Constituição, permite o direito de greve a ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica, e o artigo 5º da mesma Constituição, no seu inciso XIII dispõe ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
IV - A imposição de retorno, em verdade, implica anular o próprio direito. Tirando-se a remuneração, tira-se o direito. Não há quem vá fazer greve, para não receber remuneração alguma. Retirado o direito ao vencimento, está-se, claro, retirando o próprio direito, ou seja a essência dele.
V - A Constituição prevê o direito de greve, no art. 37, inciso VII, apenas transfere a regulação desse direito para uma lei específica, que é a Lei 7783/89, e como no caso específico essa greve ainda não foi julgada, ilegal ou legal, seria uma atitude inconstitucional, essa imposição ab initio do desconto dos dias parados, que significa invalidar o próprio direito constitucional. TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO - AGTSL - Processo: 200302010093299 UF: RJ Data da decisão: 07/08/2003 Documento: TRF200104142 - DJU DATA:11/09/2003 PÁGINA: 120 Relator:JUIZ VALMIR PEÇANHA" (grifei).
A guisa da conclusão, afirmo que a orientação constante da Circular 02/2014/PGF/AGU, qual seja, o corte do ponto dos servidores em greve, além de ilegal e inconstitucional, se implementada pela Reitoria de quaisquer universidades federais do país, importará em prejuízos financeiros, funcionais e morais, de grande monta, aos trabalhadores que vierem ser atingido, tendo em vista o caráter estritamente alimentar de que se revestem os salários, retirando-lhes a sobrevivência própria e de seus dependentes, prejudicando a satisfação de compromissos anteriormente assumidos e impondo-lhes, inexoravelmente, a volta ao trabalho sem a solução dos problemas que motivaram a paralisação, o que é prejudicial ao serviço público, aos próprios servidores e a coletividade, face às sequelas daí decorrentes.
A ilegalidade gritante da orientação em comento, considerando a autonomia administrativa das Universidades Federais, garantida pelo artigo 207 da Constituição Federal, impõe a rejeição de seu acolhimento pelas Reitorias, sob pena, inclusive, de sua corresponsabilização pessoal e patrimonialmente dos Reitores que a acolherem, pelos prejuízos que a sua implementação possa acarretar.
Era o que havia para esclarecer e orientar.
Adriano Espíndola Cavalheiro é advogado militante e articulista da Agência de Notícias Alternativas. Mantém o blog Defesa do Trabalhador - (blog integrante da rede ANOTA). Érmilitante da CSP- Conlutas. Seu escritório de advocacia presta assessoria jurídica para sindicatos de trabalhadores em postos de abastecimento de combustíveis (frentistas), de trabalhadores e assalariados rurais e de servidores federais técnicos administrativo de universidades federais. Contato: defesadotrabalhador@terra.com.br e advocaciasindical@terra.com.br
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